Las alternativas legales para evitar el desempleo en la era del Covid-19
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En muchos casos se va generar una incertidumbre entre empleador y trabajador. Por eso la necesidad de buscar alternativas que, sin salir del marco legal o constitucional, permitan a las partes superar este inconveniente.
Ante la presencia de causales previstas en la ley y que impiden la ejecución del contrato de trabajo, este no se termina, sino que cesan parcialmente sus efectos por cierto tiempo para luego reanudar la relación laboral.
La suspensión, que es una garantía de la estabilidad, puede ser total o parcial y es distinta de las interrupciones producto del goce de vacaciones, descansos y permisos.
Las causas de suspensión
El Código del Trabajo no determina expresamente los casos de suspensión del contrato de trabajo, sin embargo, esta puede ser motivada ya sea por disposición de la ley; por causas biológicas, administrativas, sociales o económicas. Podemos enunciar las siguientes:
- Visto bueno
- Enfermedad no profesional
- Maternidad
- Riesgos del trabajo
- Servicio militar o cargos públicos
- Huelga
- Paro patronal
- Becas de perfeccionamiento
- Licencia o permiso sin remuneración para el cuidado de los hijos
- Caso fortuito o fuerza mayor.
El Covid-19 es un caso fortuito y de fuerza mayor
Como consecuencia de la propagación del virus, el presidente Lenín Moreno emitió el Decreto 1017, mediante el cual estableció:
- Declarar el estado de excepción por calamidad pública en todo el territorio nacional;
- Se suspendió el ejercicio del derecho a la libertad de tránsito y el derecho a la asociación y reunión;
- Se dispuso el toque de queda a partir del 17 de marzo;
- Se restringió la libertad de tránsito y movilidad a nivel nacional, exceptuando algunas personas y actividades relacionadas a la prestación de servicio público y privado de provisión de servicios básicos de salud, seguridad bomberos, aeropuertos, terminales aéreos, marítimos, fluviales, bancarios, provisión de víveres y otros servicios;
- Se suspendió la jornada presencial de trabajo entre el 17 al 24 de marzo de 2020, para todos los trabajadores del sector público y del sector privado, facultándose para que se opere el teletrabajo de ser el caso.
La disminución de la jornada laboral
El Ministerio de Trabajo, mediante Acuerdo MDT-2020-077, expidió las directrices para la aplicación de la reducción, modificación o suspensión emergente de la jornada laboral durante la declaratoria de emergencia sanitaria. El ámbito de aplicación es para el sector privado y, tomando como antecedente legal lo determinado en el Art. 47.1 del Código del Trabajo que dice:
“Art. 47.1.- (Agregado por el Art. 4 de la Ley s/n, R.O. 720-S, 28-III-2016).- En casos excepcionales, previo acuerdo entre empleador y trabajador o trabajadores, y por un período no mayor a seis meses renovables por seis meses más por una sola ocasión, la jornada de trabajo referida en el artículo 47 podrá ser disminuida, previa autorización del Ministerio rector del Trabajo, hasta un límite no menor a treinta horas semanales…”.
De hecho, la implementación tanto del Teletrabajo, como de la Jornada Disminuida de Trabajo antes anotadas, no van a generar dudas o incertidumbre al momento de aplicarlas y principalmente al momento de cancelar las remuneraciones correspondientes.
La interrupción de la jornada de trabajo
En nuestra legislación laboral y más concretamente en el Código del Trabajo, se hace referencia a la interrupción del trabajo y a la recuperación de las horas de trabajo. En el Art. 60 se establece la siguiente disposición:
“Art. 60.- Recuperación de horas de trabajo.- Cuando por causas accidentales o imprevistas, fuerza mayor u otro motivo ajeno a la voluntad de empleadores y trabajadores se interrumpiere el trabajo, el empleador abonará la remuneración, sin perjuicio de las reglas siguientes:
El empleador tendrá derecho a recuperar el tiempo perdido aumentando hasta por tres horas las jornadas de los días subsiguientes, sin estar obligado al pago del recargo; Dicho aumento durará hasta que las horas de exceso sean equivalentes por el número y el monto de la remuneración, a las del período de interrupción; Si el empleador tuviere a los trabajadores en el establecimiento o fábrica hasta que se renueven las labores, perderá el derecho a la recuperación del tiempo perdido, a menos que pague el recargo sobre la remuneración correspondiente a las horas suplementarias de conformidad con lo prescrito en el artículo 55, reglas 2 y 3 de este Código; El trabajador que no quisiere sujetarse al trabajo suplementario devolverá al empleador lo que hubiere recibido por la remuneración correspondiente al tiempo de la interrupción; y, La recuperación del tiempo perdido sólo podrá exigirse a los trabajadores previa autorización del inspector del trabajo, ante el cual el empleador elevará una solicitud detallando la fecha y causa de la interrupción, el número de horas que duró, las remuneraciones pagadas, las modificaciones que hubieren de hacerse en el horario, así como el número y determinación de las personas a quienes se deba aplicar el recargo de tiempo.”
La disposición anotada es clara cuando, en los incisos segundo y tercero, se establece el derecho del empleador para recuperar el tiempo perdido, aumentando hasta por tres horas las jornadas subsiguientes hasta que las horas de exceso sean equivalentes al período de interrupción. También las partes y previo un acuerdo, podrían recuperar el tiempo perdido durante los días de descanso obligatorio en la medida que no afecte el derecho del trabajador y sin que esto implique un recargo al valor de las horas recuperadas porque no son suplementarias ni extraordinarias; por poner un ejemplo, cuatro horas durante los días sábados.
Hasta aquí no habría inconveniente alguno y se estaría dentro del marco legal y constitucional; pero ¿qué sucederá con las empresas o empleadores, que por la naturaleza de la actividad no les permita o no les sea necesario recuperar el tiempo perdido?
En algún momento se va a terminar la suspensión de labores ordenada por el gobierno, y las actividades laborales deberán reiniciarse y los empleadores tendrán que cancelar las remuneraciones, pagar los aportes y demás obligaciones al IESS.
De hecho, en muchos casos se va generar una incertidumbre entre empleador y trabajador, de ahí la necesidad de buscar alternativas que, sin salir del marco legal o constitucional, permitan a las partes superar este inconveniente.
Licenciamiento que no aplica
Si bien, en el Código del Trabajo y específicamente en el Art. 67, se establece al pago en caso de licenciamiento, no es la más adecuada para subsanar este inconveniente, pues la misma dice:
“Art. 67.- Pago en caso de licenciamiento.- Cuando por razón de cualquier fiesta no determinada en el artículo 65 de este Código, el empleador licenciare a los trabajadores, estará obligado a pagarles la remuneración de ese día, como si el trabajo se hubiere realizado, a menos que entre empleador y trabajador hubiere mediado convenio expreso para la suspensión del trabajo, pues en tal caso nada deberá el primero al segundo por este concepto.”
De hecho, la suspensión de la actividad laboral por la que está atravesando el Ecuador, no se trata de uno o más días de fiesta; ni tampoco la suspensión ha sido el producto de un acto unilateral del empleador, o de un convenio entre empleador y trabajador, sino más bien de una disposición del gobierno emanada del Decreto 1017 por la crisis sanitaria que afecta al país, por lo que la aplicación del Art. 67, es improcedente, más allá del acuerdo al que pudieren llegar las partes.
Sin embargo, si bien en nuestro Código del Trabajo no existe una disposición expresa respecto a la suspensión consensuada de la relación laboral, este hecho es muy común entre empleador y trabajador, principalmente para cumplir con ciertas actividades propias del trabajador y que por motivos de tiempo no le sería posible hacerlo sin terminar definitivamente la relación laboral. A esta modalidad muy bien podríamos denominarle licencia sin sueldo y la podríamos fundamentar en el numeral 11 del Art. 326 de la Constitución de la República, que dice:
“11. Será válida la transacción en materia laboral siempre que no implique renuncia de derechos y se celebre ante autoridad administrativa o juez competente.”
Bajo este principio constitucional, el acuerdo al que podrían llegar los empleadores con sus trabajadores no implicaría renuncia de derechos, es más, estaría respaldado por otro principio constitucional contenido en el numeral cuarto de la disposición antes anotada, que dice: “Que a trabajo de igual valor corresponderá igual remuneración”.
El consenso nacional es urgente por el tema de empresas y empleo
El Ecuador y el planeta en general están atravesando una pandemia, que de hecho ya ha generado consecuencias catastróficas para la economía y la productividad, por lo que, el consenso entre el sector productivo y el gobierno; entre empleadores y trabajadores debe ser la herramienta más idónea para solventar esta crisis, que no solamente está causando muerte a nivel mundial, sino la masiva pérdida del empleo.
En el Código del Trabajo si bien no se establece la posibilidad de compensar o imputar los días no laborados al período anual de vacaciones al que tienen derecho los trabajadores, para nadie es desconocido que esto es una práctica muy común entre empleador y trabajador, ya sea para cumplir con actividades o requerimientos del trabajador cuya licencia no están establecidas en la Ley. Si hay consenso entre las partes, podría ser un mecanismo para solventar el tiempo no laborado. Posiblemente, hay quienes consideren que se está practica está reñida con la Ley… sí es verdad, pero al menos permitiría al trabajador contar con su remuneración completa y, por un ejemplo, no correría el riesgo de que en el evento de una enfermedad o maternidad, no cuente con el número de aportaciones completas para exigir al IESS las prestaciones de salud y el subsidio económico correspondiente.
Dependerá de la voluntad de las partes, empleador y trabajador para que de manera conjunta puedan encontrar alternativas para solventar la crisis, a fin de continuar con la relación laboral y evitar los despidos intempestivos.
Es lamentable y equivocado que la Asesoría Jurídica de la cámara, asesore a los socios, recomendando la aplicación de una figura jurídica inexistente, como es la Licencia sin Sueldo, aún más cuando lo justifica en el principal impedimento para aplicarlo, la renuncia de derechos; «… el acuerdo al que podrían llegar los empleadores con sus trabajadores no implicaría renuncia de derechos…»; que derecho es el más importante para el trabajador y que elemento más esencial de la determinación de una relación laboral que la remuneración. El fraude o simulación de ley, es igual que la infracción o incumplimiento de la misma. Por favor, no traten de asesorar por agradar a los socios, puesto que ello podría hacer que a futuro los asesorados sean demandados y obligados a pagar indemnizaciones, ya que este tipo de acuerdos son inconstitucionales e ilegales, y se entienden por no escritos. En el caso, de no tener la capacidad de mantener la nómina, y no desear dar por terminado el contrato laboral por un tiempo, se debe recomendar y aplicar el «Paro patronal», legalmente establecido en el Art. 525 y siguientes del Código del Trabajo; que permite no cancelar las remuneraciones mientras dure el paro autorizado por el Inspector de Trabajo, y que procede como consecuencia de una crisis económica genera – que más que la actual- o por causas especiales que afecten directamente a una empresa o grupo de empresas, se imponga la suspensión del trabajo como único medio para equilibrar sus negocios en peligro de liquidación forzosa.