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Ecuador y su (posible) retorno al arbitraje de inversiones

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Ecuador firmó por primera vez el Convenio CIADI en 1986. Luego, en 2007 tomó medidas para limitar sus efectos, para lo cual envió una comunicación a la Secretaría del CIADI con el fin de excluir la jurisdicción del centro con respecto a las controversias relativas a los sectores estratégicos.

Foto: @Rawpixel – Freepik

Dos años mas tarde, Ecuador denunció el Convenio CIADI. Dicha decisión tuvo efecto a partir del 7 de enero de 2010, cuando depositó su denuncia en el Banco Mundial, y desde aquel día salió del CIADI. A ello hay que agregar que, en mayo de 2017 se concretó la salida de Ecuador de los tratados bilaterales de inversión (“TBIs”) celebrados con 16 países.

El 24 de mayo de 2021, Guillermo Lasso asumió la presidencia de Ecuador. Durante los primeros días de su gobierno se enfocó en la reactivación de la economía y en medidas para incentivar la inversión nacional y extranjera. Como parte de esos esfuerzos, Ecuador volvió a firmar el Convenio CIADI.

Una vez firmado el mismo, fue necesario que la Corte Constitucional determinara si el Convenio requería ser aprobado por el poder legislativo. En la Corte Constitucional la discusión se centró en la aplicación de los artículos 419(7) y 422 de la Constitución los cuales impiden “cede[r] jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.” Algunos expertos consideraban que la ratificación del Convenio CIADI no producía aquel efecto ya que participar de dicho centro no resulta en una cesión de jurisdicción a un arbitraje internacional mientras no se firmen TBIs con cláusula arbitral CIADI. Otros, entendían que la firma del tratado ya implica una inconstitucional cesión de jurisdicción soberana.

La primera de aquellas visiones prevaleció y el 30 de junio de 2021 el pleno de la Corte Constitucional resolvió que la ratificación del Convenio CIADI no requiere la aprobación de la Asamblea Nacional, y que tampoco se requiere de un dictamen de constitucionalidad por parte de dicha corte. En esa línea, es importante mencionar que, la misma discusión que se dio respecto a la firma del Convenio CIADI podría darse cuando se firmen tratados de inversión, con lo que la Corte Constitucional, y eventualmente la Asamblea Nacional, podrían impedir la firma de tratados de inversión privando de efectos prácticos al Convenio CIADI.

Ahora bien, los artículos 147(10) y 418 de la Constitución permiten al Presidente ratificar tratados internacionales. En uso de aquellas facultades, el pasado 16 de julio de 2021, el Presidente Lasso ratificó oficialmente el Convenio CIADI. La ratificación surtió efectos internacionales una vez que el instrumento de ratificación se depositó en el Banco Mundial lo cual ocurrió el 4 de agosto de 2021. Así las cosas, y de acuerdo al artículo 68(2) del Convenio CIADI, dicho tratado entró en vigencia respecto de Ecuador 30 días después, es decir, que desde el 3 de septiembre de 2021, Ecuador participa de los órganos del CIADI.

La ratificación y depósito del Convenio no es suficiente para que un inversionista pueda iniciar un arbitraje CIADI en contra de Ecuador, sino que es necesario que el inversionista haya suscrito un acuerdo  con cláusula arbitral en que las partes consienten en someter sus disputas al CIADI, o que el Estado del que proviene el inversionista haya firmado un TBI u otro instrumento con el país receptor de la inversión que disponga que las disputas que puedan surgir con relación de la inversión se resolverán a través de un arbitraje CIADI.

Dicho esto, la decisión de Ecuador de ratificar el CIADI es un primer paso, positivo, para los inversionistas. Pero también lo es para Ecuador, ya que la firma del Convenio CIADI y de TBIs probablemente producirá un aumento de la inversión extranjera. Precisamente, Ecuador actualmente está negociando TBIs con otros países como Brasil, Canadá, Suiza, y México. Una vez que se conozca el texto de aquellos tratados será relevante atender al texto de la cláusula de resolución de disputas que se incluya. Estás podrían dirigir las disputas al CIADI, pero también podrían serlo a otros centros de arbitraje.

A manera de conclusión, y por una parte, el regreso de Ecuador al Convenio CIADI le permitirá ingresar a la comunidad inversora internacional y es probable que sea de gran valor para la reactivación de su economía. Por otra parte, la controversia sobre la eventual negativa de la actual Asamblea Nacional a aprobar los TBIs, podría existir independiente de cual sea el centro o corte internacional que se designe.

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