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La luz al final del túnel en materia de derechos de propiedad intelectual II

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Bajo registro oficial, en la Asamblea Nacional y la Función Ejecutiva, se promulgó la Ley que reforma diversos cuerpos legales para reforzar la Prevención y el Combate al Comercio Ilícito, Fortalecer la Industria Nacional y Fomentar el Comercio Electrónico.

Foto: Flickr SENAE

La promulgación de la Ley que Reforma Diversos Cuerpos Legales para reforzar la Prevención y el Combate al Comercio Ilícito, Fortalecer la Industria Nacional y Fomentar el Comercio Electrónico, en el Registro Oficial No. 525, Quinto Suplemento, del 30 de agosto de 2021, luego de un batallar de meses entre la Asamblea Nacional y la Función Ejecutiva.

Así, el presidente Guillermo Lasso aplicó objeciones a veinticinco artículos y nueve disposiciones transitorias al proyecto de ley aprobado por la Asamblea, quién sobre los artículos para la protección de derechos de propiedad intelectual y medidas en frontera, aprobó el texto remitido por el presidente de la República por default, en tanto que no logró alcanzar los votos de 2/3 de la sala para ratificar su texto original del proyecto de ley.

Así, el texto final, respecto a la acción penal en materia de propiedad intelectual y medidas en frontera promulgado contiene tanto un bagaje positivo, como ausencias que aún nos quedan por trabajar, considerando lo siguiente:

  1. En la acción de medidas en frontera

Como conocemos, antes de la promulgación del Código Orgánico de la Economía Social del Conocimiento, Creatividad e Innovación (en adelante Código de Ingenios), es decir, en vigencia de la Ley de Propiedad Intelectual, el Servicio Nacional de Aduana del Ecuador SENAE dictaba de oficio medidas en frontera para suspender operaciones aduaneras de mercadería presuntamente falsificada y/o pirata; para lo cual, en cumplimiento de su obligación de vigilar la mercadería de importación y exportación, el SENAE facilitaba la inscripción de derechos de propiedad intelectual ante su entidad por parte de sus titulares, quienes, además, señaban su apoderado especial en materia de propiedad intelectual.

Luego, con la entrada en vigencia del Código de Ingenios, año 2016, SENAE tenía la obligación de implementar un sistema para proporcionar la información a los titulares respecto de mercadería de importación y exportación que presuntamente vulneren sus derechos de propiedad intelectual, con el fin de que presente, ante el Servicio Nacional de Derechos Intelectual SENADI, un pedido de medida en frontera que suspenda la operación aduanera de dicha mercadería. Para no redundar ni alargar el tema, en conclusión, SENAE nunca implementó dicho sistema para proporcionar la información y fueron muy pocas las medidas en frontera que se han logrado en nuestro país desde el año 2016.

Ahora, la nueva Ley que Reforma Diversos Cuerpos Legales para reforzar la Prevención y el Combate al Comercio Ilícito, Fortalecer la Industria Nacional y Fomentar el Comercio Electrónico manda, en reforma al Código Ingenios, las siguientes obligaciones a SENAE:

Art 575.- Obligaciones de la autoridad aduanera. – La autoridad nacional competente en materia aduanera tendrá las siguientes obligaciones:

a) Ejercer vigilancia sobre mercaderías de productos de importación o exportación al o desde el territorio ecuatoriano, que de cualquier modo violen derechos de propiedad intelectual;

b) Alertar por medios idóneos al titular del derecho de propiedad intelectual inscrito, sobre la mercadería que presuntamente viole sus derechos;

c) Proveer al titular de un derecho de propiedad intelectual, la información relativa a las operaciones de importación o exportación de mercadería que presuntamente violen su derecho, sin perjuicio de que se tomen las medidas que sean necesarias para la protección de la información confidencial; y,

d) Suspender por un máximo de cinco días toda la operación aduanera de mercadería que contenga productos que de cualquier modo violen los derechos de propiedad intelectual, y seguir las acciones de notificación correspondientes.

Así, lo idóneo habría sido que la ley promueva la posibilidad de inscribir los derechos de propiedad intelectual ante la autoridad aduanera, para que en cumplimiento de la ley y de sus obligaciones, pueda ejercer vigilancia sobre mercadería que presuntamente viole dichos derechos, pueda alertar a sus titulares sobre mercaderías sospechosas y provea su información a los titulares interesados. En todo caso, no es un impedimento ya que se podrá hacer mediante reglamento y auguramos, que así sea, para que SENAE cumpla con su obligación expresa de suspender de oficio, operaciones aduaneras de mercadería que vulnere derechos de propiedad intelectual.

En todo caso, se ha recuperado un sistema “mixto” para la acción de medida en frontera contra mercadería falsificada, pirata o que viole los derechos de propiedad intelectual, al ser posible que la misma sea dictada de oficio por el SENADI o a petición de parte de los titulares de dichos derechos.

Otro punto importante para analizar, son las garantías que debe presentar el titular de un derecho de propiedad que pretenda que se dicte una medida en frontera en contra de mercadería presuntamente ilícita por violar sus derechos. El Código de Ingenios dictaba que la autoridad podrá (énfasis añadido) exigir al actor que constituya fianza u otra garantía para proteger al demandado con el fin de evitar abusos del derecho. Lo que se reforma con la nueva ley es que la autoridad ya no podrá exigir al actor que constituya fianza u otra garantía, sino que verificará la constitución de fianza u garantía que presentará (énfasis añadido) el actor, de manera que se convierte en un requisito procedimental de la medida en frontera, y más no en una herramienta para evitar abusos de derecho en los casos en los que fuere pertinente.

Esto resulta particularmente gravoso para el solicitante de la medida en frontera, en tanto que debe asumir la carga económica de la fianza u otra garantía, que deberá ser proporcional al posible impacto económico y comercial generado por la suspensión de operaciones aduaneras de la mercadería, además de asumir también los gastos relacionados con el proceso de la medida como tal. Todo esto sin considerar que, en la práctica, existen casos en los que la vulneración de derechos de propiedad intelectual es tan evidente que no amerita la imposición de una carga para proteger al infractor. Lo adecuado sería que el SENAE, tras una evaluación inicial de la mercadería presuntamente ilícita o que viola derechos de propiedad intelectual, determine, a través de una decisión breve, fundamentada y considerativa de las circunstancias particulares de cada caso, la necesariedad de que el posible afectado rinda una fianza u otra garantía o no.

En todo caso, una fianza u otra garantía no se podrá exigir en caso de que la medida en frontera sea dictada de oficio por el SENAE, tal como deberá ser en cumplimiento de sus obligaciones respecto a la protección de derechos de propiedad intelectual y al procedimiento dictado por la ley en mención, qué aceradamente ha sido incluido.

Por otro lado, en concordancia con la normativa de la Comunidad Andina, la reforma contempla una acción principal, administrativa, penal o civil, que el interesado deberá iniciar cuando la medida en frontera haya sido aceptada o confirmada por la autoridad en materia de propiedad intelectual, es decir, por el Servicio Nacional de Derechos Intelectuales. Ahora bien, la nueva ley establece un término de 5 días contados desde la suspensión de la operación aduanera, para que el interesado inicie la acción principal, mientras que la normativa andina manda 10 días para tal efecto. En todo caso, será la normativa supranacional la que prevalezca.

Finalmente, ahora con la nueva ley la sanción al infractor es de 1,5 hasta 142 salarios básicos unificados atendiendo a la naturaleza de la infracción y a los criterios que establecerá el reglamento que corresponda, el cual esperamos no sea descuidado.

  1. En la acción penal

En cuanto a esta acción, existen algunos temas que se deben tomar en consideración. Primero, antes de la nueva ley, en el régimen del Código Orgánico Integral Penal (en adelante COIP), solamente se tipificaba la falsificación de marcas y piratería lesiva contra los derechos de autor en un solo artículo, el 208A y se hacía referencia a los delitos a partir de un estándar que abarcaba todos los elementos subjetivos de la responsabilidad penal.

Ahora, la nueva ley divide la tipificación del COIP e incluye tres apartados: uno de actos lesivos a la propiedad intelectual, uno de actos lesivos a los derechos de autor, y uno de disposiciones relativas a ambos actos lesivos. Esta propuesta hace sentido, pues resulta necesario dividir los tipos penales para desarrollar sus elementos con mayor claridad.

La cuestión se complica en tanto que la nueva ley manda que se sancionará a la persona que, a sabiendas, cometa los actos tipificados (énfasis añadido). Esta diferencia impone un análisis interesante con relación a la consideración de los elementos subjetivos del tipo penal, que son aquellos que tienen que ver con la conciencia y el conocimiento, y la voluntad de dirigir esa consciencia y conocimiento hacia la afectación del bien jurídico protegido. De la interpretación literal del artículo en la ley promulgada, se entiende que se elimina totalmente la posibilidad de que los delitos sean imputables por culpa.

En otras palabras, los actos lesivos a la propiedad intelectual solamente serán penados en la medida en la que se demuestre el dolo, entendido como la intención positiva de hacer daño. Si no existe dolo, no habrá responsabilidad por parte del infractor. Esto puede ser grave en los casos en los que el infractor alegue desconocimiento de causa con relación a la violación a los derechos de propiedad intelectual que realizó.

En últimas, partiendo de la presunción de inocencia que tiene el denunciado en materia penal, esta disposición termina imponiéndole al defensor de los derechos de propiedad intelectual, no solo la carga de probar que existió culpa del infractor en la vulneración de los respectivos derechos, sino que, además, de probar que efectivamente existió dolo. Esta importante modificación también puede pensarse como un obstáculo para la efectiva protección de derechos de propiedad intelectual.

Otro punto de naturaleza similar guarda relación con la oportunidad que tuvo tanto el ejecutivo como la Asamblea Nacional para solucionar el problema que representa establecer el monto al que debe ascender el precio de la mercadería para que pueda constituirse el delito. El COIP establecía un monto sancionatorio dependiendo de los valores a los cuales ascendía la mercadería. Por ejemplo, si la mercadería incautada es de 142 a 424 salarios básicos unificados (hoy en día de USD $56,800 a USD $169,600), la multa será de 55 a 85 salarios básicos unificados (hoy en día USD $22,000 a USD $34,000).

Esta disposición de por sí resulta poco idónea porque deja fuera del rango a muchas infracciones de cantidades grandes, que no podrán ser perseguidas penalmente por no ser de al menos 142 salarios básicos unificados. Así la nueva ley, en lugar de eliminar la existencia de un estándar monetario para perseguir la acción penal, llegan únicamente para reducir el monto mínimo y limitarlo a la mercadería importada o exportada, estableciendo que, para efectuarse constituir el delito sobre dicha mercadería, es necesario que la misma esté valorada en más de cincuenta salarios básicos unificados del trabajador general (hoy en día USD $20,001), en base al valor de la mercadería original.

Lo adecuado habría sido que se elimine la base mínima, considerando que en la mayoría de los casos la mercadería ilícita por violación a derechos de propiedad intelectual es importada al país, y se establezca un criterio justo a través de una herramienta de evaluación de la gravedad de la pena que dicte: a mayor cantidad y valor de mercadería, mayor pena según el tipo penal. Establecer un mínimo, termina en realidad dificultando que se establezcan denuncias en contra de aquellos que atentan contra los derechos de propiedad intelectual.

Si una empresa quisiera interponer denuncia penal ante un infractor respecto de mercadería importada que está valorada en USD $19,000, que todavía es un monto significativo, no podrá hacerlo, precisamente porque este monto es menor al que exige la ley para mercadería de comercio exterior. En ese sentido, si de por si la acción penal era de difícil aplicación desde antes de la nueva ley, se desaprovechó la oportunidad de hacerla eficiente y deja a los titulares de derechos de propiedad intelectual en la indefensión respecto de mercadería importada o exportada que vulnera sus derechos.

Más allá de lo resaltado, finalizamos las observaciones de esta acción mencionando que, tanto al COIP, como la nueva ley, le hace falta incluir un catálogo de derechos de propiedad intelectual, pues no se menciona los nombres comerciales, secretos comerciales, sectores industriales, información confidencial no autorizada y apariencias distintivas. Al no incluirse estos derechos, no se contempla su protección en el marco de esta acción ya que como es propio del derecho penal, nulla pena sine lege: no habrá pena sin ley. 

Finalmente, respecto a las sanciones, se establece acertadamente una pena privativa de la libertad de 6 meses a 1 año, el comiso de los productos incautados y una multa de 8 hasta 300 salarios básicos unificados (hoy en día US$ 3.200 a US$ 120.000) y se restablece como circunstancias agravantes: a) el haber recibido apercibimiento de la infracción; b) que los objetos materia de la salud provoquen daños a la salud; y c) que se cometa respecto de obras inéditas.

Lo expuesto en este artículo, no abarca más que los puntos más importantes que incorpora esta nueva reforma. Sin embargo, es suficiente para notar lo evidente: que sí hay una luz al final del túnel en materia de protección de derechos de propiedad intelectual, a pesar de que la Asamblea rechazó los mecanismos eficientes que nos había dejado la experiencia, desaprovechó la oportunidad de agilizar y facilitar la efectiva proyección de derechos de propiedad intelectual a través de las acciones mencionadas y, con relación a otros elementos, no cubrió la falta de regulación.

En suma, no se logró hacer de estas acciones herramientas eficientes y aplicables para los derechohabientes y la protección de los intereses de los consumidores y del Estado. En consecuencia, en Ecuador todavía no podemos hablar de una reforma útil en la materia. Con este oscuro panorama, no queda más que alentar al sector privado a que siga teniendo iniciativa, y a que todos sigamos luchando para que algún día el Ecuador alcance una legislación que esté a la par de los más altos y efectivos estándares de protección de derechos en la esfera internacional.

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