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Las medidas en frontera son inaplicables en Ecuador

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El control fronterizo de mercadería, que no es legal, tiene problemas. Aquí conozca, en profundidad, las fallas en los controles que perjudican a marcas y empresas.

Foto: Gianna Benalcázar – CCQ

La acción de medidas en frontera en el Ecuador van en contra de importaciones y exportaciones que contengan productos que presuntamente infringen derechos de titulares de marcas y denominaciones de origen, y, además, actos de infracción a  derechos de autor. Estas medidas idealmente se adoptan en aduanas y, posteriormente, se ratifica a nivel administrativo de la autoridad en propiedad intelectual, incluso hay jurisdicciones en las que interviene el nivel judicial. 

No obstante, el sistema dejó de funcionar en Ecuador a partir de la promulgación del Código Orgánico de la Economía Social del Conocimiento, Creatividad e Innovación, en adelante simplemente Código Ingenios. Estos actos ilegales realizados por verdaderas mafias internacionales, que cada vez captan más adeptos por lo lucrativa de la actividades, tiene invadido el Ecuador de productos falsificados. Cuando el sistema es eficiente, las autoridades aduaneras se convierten en el primer filtro… pero eso no sucede en Ecuador. 

Hay que recordar que Ecuador es miembro de la Organización Mundial de Comercio, y de la Comunidad Andina y, habiendo suscrito un acuerdo comercial con la Unión Europea, ha adquirido compromisos para la acción de medidas en frontera que están regulados por los acuerdos sobre los aspectos de propiedad intelectual relacionados con el Comercio, las Decisiones Andinas y el Convenio de París. Entonces, deducimos claramente que nuestro país incumple normas que forman parte de nuestro ordenamiento legal. 

Históricamente, la efectividad de esta acción inicia con la aplicación de la Ley de Propiedad Intelectual, vigente desde el 19 de mayo de 1998 hasta el 9 de diciembre de 2016, fecha en la que se promulga el Código de Ingenios. Antes, el proceso para que se dicte una medida en frontera era simple y efectiva: iniciaba con la inscripción de las marcas y/o derechos de autor por parte de sus titulares; por el control de SENAE, al momento de realizar el aforo documental y/o físico de la mercadería determinaba la existencia de productos falsificados y/o piratas, dictaba directamente la medida en frontera informando a los titulares de los derechos de propiedad intelectual afectados y solicitando a la autoridad, el ex IEPI ahora Senadi, que confirme la medida dictada. Y, en caso de que la medida fuera confirmada, la mercadería se ponía a disposición del fiscal.

De hecho, Ecuador estaba dentro de los países con mayor eficiencia en América Latina, y la autoridad, con las herramientas tecnológicas y documentales, ejercía el control de la entrada y salida de mercancías aportando al combate del comercio ilícito. 

Por eso, los problemas en la aplicación de esta acción nace con la promulgación del Código de Ingenios. En la actualidad es la Senadi, a través de sus direcciones nacionales, la entidad competente para dictar la medida en frontera en contra del infractor que pretende el ingreso de mercadería presuntamente falsificada y/o pirata a territorio nacional. Para esto, el afectado, o su apoderado, debe presentar un pedido formal a la Senadi, con el número de la importación/exportación de la mercadería y cantidades aproximadas de los productos que ésta contiene. 

Pero la información requerida no se encuentra a disposición de los titulares de derechos de propiedad intelectual. La SENAE y la SENADI no han brindado la prioridad que el tema amerita. Más allá de la inaplicabilidad del Código Ingenios, que hasta la fecha no cuenta con un Reglamento, la SENADI podría delegar facultades a la SENAE. Es así que, si bien el Código Ingenios manda que la autoridad competente en materia aduanera que tenga el control del ingreso o salida de mercaderías del país, proveerá el servicio de información relativa a las operaciones de importación o exportación de mercadería. Pero el SENAE no ha establecido un mecanismo para que los administrados accedan a un sistema de alerta e información eficiente. 

A pesar de la problemática que representa no contar con un reglamento para la aplicación de la norma nacional respecto a medidas en frontera, por confianza de uno de nuestros clientes de la industria del entretenimiento y la generosidad de un colega, decidimos actuar dando inicio al requerimiento de cuatro procesos de medidas en frontera en el mes de febrero de 2020 que resultaron exitosos.

Increíblemente por la situación del COVID-19, el importador aún deberá responder por el valor de bodegaje, añadiendo las demás responsabilidades en caso de que la acción principal, que es la tutela administrativa, sea favorable al titular de los derechos. Justamente al amparo de la normativa supranacional y nacional, solicitamos una inspección a la mercadería presuntamente falsificada ante el SENAE, que fue aceptada y se realizó de inmediato. 

Una vez inspeccionada la mercadería, se presentó ante el SENADI la petición para que se dicte la orden de medida en frontera provisional que fue aceptada, aspiramos que las medidas adoptadas sean confirmadas mediante resolución. 

La solución si bien suena simple es compleja, ya que requiere de la convicción y el arduo trabajo interinstitucional en el sector público, y de varias reformas legales y/o expedición  de reglamento. Como primera solución se ha propuesto que el Senadi delegue la facultad de dictar medidas en frontera a la SENAE, para que el Senadi únicamente se encargue de su confirmación y posterior acción principal. 

Otra de las soluciones propuestas es la derogatoria del apartado de medidas en frontera en el Código Ingenios, para incluir una norma adecuada para el complimiento de compromisos internacionales a propósito del Proyecto de Ley Orgánica para la Prevención y Combate del Contrabando y Defraudación Aduanera que se encuentra en discusión en la Comisión de Justicia. 

Esta posible nueva ley mandaría que la SENAE adopte un mecanismo para registrar marcas y derechos de autor para vigilancia durante los procesos aduaneros de control, y que se pueda identificar mercadería que infringe derechos de propiedad intelectual para notificar a los titulares de los derechos, quienes aspiran al derecho de la inspección y el requerimiento de adopción de la medida, y posterior confirmación mediante resolución en la acción principal.Auguramos que en el 2021 vengan cambios reales que solucionen esta situación.

Es una obligación constitucional del Estado la seguridad y salud de las personas. Los propietarios de derechos sobre marcas, denominaciones de origen, derechos de autor se ven económicamente perjudicados por estas prácticas; y los consumidores, los usuarios de tales productos se ven expuestos a artículos y productos de nocivo u riesgoso uso. Es tiempo que Ecuador despierte.

  • La autora es Directora del Departamento de Antipiratería del bufete Falconi Puig Abogados. 

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