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Una luz al final del túnel en materia de protección de derechos de propiedad intelectual

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contrabando propiedad intelectual

El comercio se encuentra gravemente afectado por la inundación de productos lesivos a los derechos de propiedad intelectual, de los consumidores y del Estado. Hay la posibilidad de un cambio en el corto plazo. Lea este análisis.

Fotos: Flickr SENAE-ADUANA

El pasado cuatro de mayo de 2021, con 107 votos a favor, fue aprobado en el pleno de la Asamblea Nacional el Proyecto de Ley que Reforma Diversos Cuerpos Legales para reforzar la Prevención y el Combate al Comercio Ilícito, Fortalecer la Industria Nacional y Fomentar el Comercio Electrónico. 

Este importante proyecto, promovido por el asambleísta Héctor Muñoz, constituye un avance significativo en materia de protección de los derechos de Propiedad Intelectual y del público consumidor en general.

En Ecuador, la acción de medidas en frontera en contra de mercadería falsificada y/o pirata, y la acción penal contra delitos que violan derechos de propiedad intelectual, han sido casi inaplicables en los últimos años, lo cual ha traído graves consecuencias para el público consumidor y grandes pérdidas económicas para los titulares de dichos derechos. 

Así, tras la promulgación del Código Orgánico de la Economía Social del Conocimiento, Creatividad e Innovación, conocido como el Código de Ingenios, a finales del 2016, prácticamente la acción de medidas en frontera para detener, en aduanas, mercadería presuntamente falsificada y/o pirata, es inaplicable. 

Esto por que, la norma exige que el pedido a la autoridad en materia de propiedad intelectual, para dictar la medida en frontera, contenga una información detallada de la mercadería: volumen, importador, tipo de producto, información de la importación/exportación, etc. A pesar de que la misma norma exige a la autoridad en materia aduanera proporcionar a los interesados la mencionada información, hasta ahora no existe ningún mecanismo para acceder a la misma. 

En esta misma línea, la acción penal contra delitos que violan derechos de propiedad intelectual también es casi inaplicable desde la entrada en vigor de la reforma al Código Orgánico Integral Penal (COIP) en el año 2015, que, con elementos absurdos, como la valuación mínima de los productos infractores en 142 salarios básicos unificados, es decir actualmente de USD 56 800, impedían que se llegue a configurar el tipo penal.

Es urgente que en el país se prevenga y combata el comercio ilícito, la falsificación y la piratería, que son justamente las disposiciones incluidas en el recientemente aprobado proyecto, las que incluyen cambios sustanciales que volverían aplicables de nuevo a la acción de medidas en frontera y a la acción penal. Así, a continuación, se analiza la importancia e implicaciones que tendrá el proyecto de ley en caso de ser aprobado por el Ejecutivo.

  1. Medidas en frontera:

En la actualidad es la autoridad en materia de propiedad intelectual, el Servicio Nacional de Derechos Intelectuales (Senadi), a través de sus direcciones nacionales, la entidad competente para dictar la acción de medida en frontera en contra del infractor que pretende el ingreso o salida de mercadería presuntamente falsificada y/o pirata a territorio nacional. Para esto, el afectado, o su apoderado, debe presentar un pedido formal ante el Senadi, con el número de la importación/exportación de la mercadería y cantidades aproximadas de los productos que ésta contiene. 

Lastimosamente, a pesar de que el Código Ingenios manda que la autoridad competente en materia aduanera provea, a cualquier interesado, información relativa a las operaciones de importación y/o exportación de mercadería, hoy por hoy, el Servicio Nacional de Aduana del Ecuador (Senae), no ha establecido un mecanismo para que los administrados accedan o consulten dicha información, de manera eficiente. Por consecuente, se merman significativamente las posibilidades de presentar una acción de medidas en frontera contra mercadería falsificada o pirata, tornando a la acción inaplicable. Más allá de la inaplicabilidad del Código Ingenios, hay que tener en cuenta también que las entidades involucradas, Senae y Senadi no han brindado la prioridad que el tema amerita, pues hemos sido testigos en la práctica de severos descuidos en la tramitación de la acción. Como resultado, seguimos evidenciando que nuestros circuitos locales de comercio se encuentran abarrotados de productos falsificados y piratas.

El impacto que genera en la sociedad el no contar con una acción efectiva y aplicable, como la de medidas en frontera, es desmesurable y repercute en varias escalas, afectando a los consumidores, desde su bolsillo hasta su salud; y a los titulares de los derechos de propiedad intelectual, en sus ventas hasta su reputación labrada durante años. 

Así, la afectación va mucho más allá. Con el paso de los años, son cada vez más los casos en los que los consumidores de productos falsificados o pirata se han convertido en víctimas, pues se trata de productos de calidad extremamente baja y que se fabrican sin estándares algunos. Ejemplo de ello y del riesgo que presenta la libre comercialización de productos falsificados o piratas, son aquellos casos en los que han explotado aparatos electrónicos falsificados, produciendo graves lesiones y hasta en algunos casos la muerte. Otro ejemplo, son los productos de consumo humano falsificados, como leche en polvo para bebés que tras su consumo en China produjeron raquitismo en varios infantes. Asimismo, son numerosos los casos de bebidas alcohólicas adulteradas, que también han provocado cegueras y muertes. La afectación no es extranjera ni lejana a nosotros, en el país también hemos sido testigos de este tipo de casos.

Como si no bastara aquello, el Estado es otra víctima de la problemática, ya que por la forma en la que ingresa este tipo de mercancía al país y por la manera en la que es comercializada, evade tributación y, por ende, provoca enormes pérdidas en cuanto a ingresos económicos. Este es un tema que afecta indirectamente a la sociedad. De manera más directa, se ha demostrado mediante estudios que es una actividad que así mismo significa una altísima pérdida de empleos legítimos, pues la fuerza laboral que se concentra para mantener el comercio ilícito activo escapa del control estatal y la regularidad.

Para poner lo mencionado en perspectiva, cabe traer a colación un estudio realizado por la Cámara de Comercio Internacional, mediante el cual se analizó el impacto económico del contrabando y la piratería, proyectado al año 2022. De este se extrajo que las pérdidas para ese entonces significarían una pérdida de entre USD 1,90 y 2,81 billones para el comercio internacional, de entre USD 524 y 959 millones para la producción doméstica y el consumo; y entre USD 384 y 856 millones para el comercio digital. También estima el estudio que la cantidad de empleos perdidos estaría entre 4,2 y 5,4 millones de plazas de trabajo.

Además de lo mencionado y del altísimo costo de esta actividad, es menester mencionar que la acción de medidas en frontera está contemplada en diversos acuerdos internacionales, de los cuales el Ecuador es suscriptor, como el Convenio de París, los Acuerdos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, la decisión Andina 486, entre otros. Así, al tratarse de disposiciones internacionales y teniendo en cuenta que en la práctica se ha visto que contamos con un procedimiento ineficiente y hasta casi inaplicable, Ecuador entraría en incumplimiento de normativa internacional. 

Lo anterior es una razón de peso más, por la que, de manera urgente, el Ecuador está obligado a regularizar su ordenamiento jurídico e implementar mecanismos para la adecuada aplicación de la dicha acción y la mitigación del comercio ilícito, pues la realidad es que como ya se ha mencionado, nuestro país se encuentra gravemente afectado por la inundación de productos lesivos a los derechos de propiedad intelectual, de los consumidores y del Estado.

El proyecto de ley aprobado, en su Capítulo IV, incluye las tan esperadas reformas al Código Ingenios y sustituye el apartado referente a las medidas en frontera. De esa forma, reintegra al ordenamiento ciertas obligaciones de los funcionarios aduaneros que se habían dejado de lado, con relación a las medidas en frontera. 

Con el apartado aprobado, se le volverían a imponer a la autoridad nacional aduanera obligaciones importantes y relevantes, como la de ejercer vigilancia activa sobre mercaderías de productos que violen derechos de propiedad intelectual, como interconectar información con la autoridad nacional de propiedad intelectual Senadi, alertar al titular y hasta proveer información acerca de la mercadería que presuntamente viole sus derechos.

Esto significará que los titulares de los derechos afectados puedan ser alertados de la existencia de importaciones y/o exportaciones de productos vulneradores y que por ende podrán activar los demás mecanismos previstos por la ley para mitigar el comercio ilícito y sus efectos.

Entonces, estamos ante una reforma adecuada, puesto que busca devolver al Estado ecuatoriano aquellas prácticas que fueron antes probadas eficientes en el control del comercio ilícito, logrando así un verdadero alcance del respeto y protección efectiva de los derechos de propiedad intelectual y derechos del consumidor. 

  • Acción penal:

La experiencia en Ecuador, a lo largo de los años en los cuales ha estado vigente este tipo penal, ha demostrado que es imperiosa una reforma, pues no se han visto los resultados que se esperaría que tenga una norma tipificada bajo el derecho penal.

A pesar de ser una acción que se ha puesto en tela de duda, sostenemos que la existencia de la responsabilidad penal es imperativa, pues la existencia de la responsabilidad civil por si sola ha demostrado ser insuficiente para atacar la problemática en cuestión. Además, la inclusión de esta en nuestro ordenamiento jurídico genera disuasión de actos que irrumpen el orden social. 

El enorme impacto del comercio ilícito ha sido explicado ya a profundidad en líneas anteriores, pero más allá del daño económico y a la seguridad de los particulares que la mencionada actividad presenta, consideramos necesario mencionar también que se ha podido demostrar que se trata de una actividad que ha financiado el crimen organizado, actividades terroristas, la perpetración de condiciones laborales precarias y explotación infantil y finalmente que se trata de un ejercicio que genera un impacto elevado al medio ambiente. 

La falsificación de marcas y piratería se encuentran tipificadas en nuestro Código Orgánico Integral Penal (COIP) como un delito. Ahora bien, la tipificación actual no es suficiente, por varias razones: para que se configure como delito un acto que viole derechos de propiedad intelectual, la mercadería en cuestión debe ser evaluada mínimo en USD 56 000; no es lo suficientemente disuasivo, pues solo impone multas a quien lo cometa y excluye las penas privativas de libertad. 

No se incluye en el tipo penal a la falsificación de  marcas de servicios ni patentes ni ningún otro derecho intelectual distinto al de marcas de productos y derechos de autor; las conductas son limitadas a la fabricación o comercialización de productos que vulneren derechos de marcas o derechos de autor; entre otros. 

Si bien esta rama del derecho es de última ratio, el monto establecido es tan alto y las multas tan irrisorias, que vuelven a la norma inaplicable e ineficaz. Tanto es así, que hasta desvirtúa el propósito de esta, pues de nada sirve contar con conductas tipificadas, con requisitos tan absurdos, que conlleven consecuencias jurídicas que se tornan inaplicables.

Adicionalmente, debemos recordar que, entre varios de los objetivos del derecho penal, está el lograr disuadir a los infractores de la violación a los derechos que protege la tipificación de conductas penales. Pues, de nada sirve contar con una acción penal si es que la consecuencia que su cometimiento genera no es lo suficiente y proporcionalmente rígida con relación a la violación.

Foto: Colin Behrens – Pixabay

Ahora bien, es cierto que el legislador se ha mostrado renuente en aplicar actualmente penas privativas de libertad para esta materia. Sin embargo, es importante también mirar hacia el derecho comparado de manera más amplia a la mencionada en el oficio en cuestión, y rescatar la experiencia de países que cuentan con sistemas efectivos de lucha en contra de la piratería y la falsificación.

La experiencia internacional muestra que es necesario y útil contar con una acción penal aplicable. Existen varios países que, a pesar de poseer diferentes sistemas jurídicos, coinciden con la importancia de contar con la vía penal para alcanzar la protección de los derechos de propiedad intelectual. Esto los ha llevado a verse en la necesidad de contar con tipos que contemplen penas de distinta índole para los infractores, que van desde lo pecuniario hasta la privación de la libertad, además de la reparación por daños y perjuicios.

A manera de ejemplo, la legislación italiana reconoce en su derecho penal los delitos de propiedad intelectual, sancionándolos con penas pecuniarias y de privación de libertad de un máximo de seis años.

Debemos destacar que éste no es el caso de los países desarrollados únicamente, ya que en la región existen también casos como los de México, Perú, Panamá, Colombia, Chile, Uruguay, por mencionar algunos, que reconocen también la evidente necesidad de establecer penas privativas de libertad, para lograr mitigar la presencia de productos lesivos a los derechos de propiedad intelectual y a los consumidores.

Es por lo expuesto, que resulta urgente el implementar penas más estrictas, como la privación de la libertad, de manera proporcional con la magnitud del delito que se cometa. El fin último es poner en alto la impunidad en la que han quedado estos delitos desde la entrada en vigor del artículo 208A del COIP. Así mismo, hemos visto que el reducir los montos a partir de los cuales una infracción puede ser considerada delito, es también una necesidad imperiosa ante la exponencial cantidad de productos falsificados y piratas que inundan nuestros circuitos de comercio. 

Así, en el proyecto aprobado se ha incluido un artículo reformado que sin duda es esperanzador para los titulares de derechos de propiedad intelectual y consumidores, ya que con la reforma aprobada al artículo 208A, con la inclusión del artículo 208B, se dispondría una tipificación que vuelve al delito aplicable y eficaz. 

Con su entrada en vigor, bastaría nada más que se realicen aquellos actos que el legislador ha considerado lesivos a la propiedad intelectual, para que se pueda imponer una pena y la naturaleza de esta sería ahora privativa de libertad (de seis meses a dos años) y pecuniaria (de USD 3 200 a USD 120 000). Adicionalmente, se incluye en la tipificación del delito a otros derechos de propiedad intelectual, como lo son las marcas de servicios, patentes, modelos industriales, obtenciones vegetales, y se amplían las conductas al que almacene, fabrique, utilice, oferte en venta, venda, importe o exporte mercancía o servicios que vulneren derechos de propiedad intelectual; entre otros. 

En este caso, celebramos también su aprobación, por incorporar al tipo elementos racionales y realistas, y penas disuasivas por aplicarse con total apego al principio de proporcionalidad que dispone nuestra carta magna, manteniendo una correlación directa con la cantidad de producto infractor y su valor.Habiendo expuesto la problemática y la prometedora respuesta que ha dado el legislador ante la urgencia que representa la situación, auguramos que la Función Ejecutiva apruebe el proyecto de ley para su inmediata promulgación.

  • La autora es Directora del Departamento de Antipiratería del bufete Falconi Puig Abogados.
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