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¿Podrá perdurar el arbitraje inversionista-Estado en el Ecuador?

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Otro sería el Ecuador si algunos de los problemas que aquejan a la sociedad, lograsen concitar tantos esfuerzos como el Arbitraje de Disputas Inversionista-Estado (ADIE).

Foto: Pixabay

Según la UNCTAD, el Ecuador ha sido uno de los países más demandados por disputas inversionista-Estado. La resistencia frente a esta arremetida se encapsuló como una afrenta a la soberanía y permeó el diseño constitucional a través de una disposición dirigida aparentemente contra el sistema de ADIE (Art. 422), con base en cuya incompatibilidad, se gatilló la denuncia del Convenio CIADI y de los diecisiete Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs) vigentes entre 2009 y 2017.

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Desde 2017, los intentos por re-escribir dicha disposición constitucional y allanar el camino para el restablecimiento del ADIE, han tomado la forma de diversos mecanismos, cuya concreción ha dependido más de golpes coyunturales que de conductas institucionales consistentes, capaces de justificar la necesidad, procedencia y alcance de su restitución. En este contexto, destaca la conducta de la Asamblea Nacional, que en el 2018, pretendió por vía de interpretación constitucional, invalidar el efecto prohibitivo del artículo 422 de la CRE frente al ADIE, mientras que, en el 2021, cambió de parecer y se enfrentó a la Corte Constitucional para reivindicar su naturaleza restrictiva frente al proceso de ratificación del Convenio CIADI. Dicho Convenio fue ratificado por tercera ocasión y sin aprobación legislativa, gracias a un muy cuestionado dictamen constitucional.

En un contexto mundial de incertidumbre agravado desde la pandemia del COVID-19, conflagraciones y cambio climático, la intención de restituir sin beneficio de inventario el sistema de ADIE va en contravía con la sostenida tendencia de reforma del mismo, basada en su cuestionamiento a sus impredecibles efectos y su detrimento al desarrollo sostenible. Se critica el sometimiento insoslayable de la capacidad regulatoria del Estado, inclusive en pro del interés general, frente a un mecanismo de “seguro contra todo riesgo” de los intereses de inversionistas extranjeros. A nivel regional, destacan experiencias como la de Colombia en el caso Eco Oro c. Colombia.

En esta disputa, el  Estado fue condenado a compensar al inversionista por violar sus legítimas expectativas en el marco del Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y Colombia, al prohibir la minería en páramos y humedales. Que dicho tratado contenga una cláusula de excepción ambiental fue inútil para eximir al Estado de indemnizar al inversionista por la adopción de una medida de buena fe.

A nivel europeo, son llamativas las recientes decisiones de Alemania, Bélgica, Eslovenia, España, Francia, Italia, Polonia, Países Bajos de retirarse del Tratado de la Carta de Energía que protege inversiones en el campo de energía. Este tratado no distingue entre las formas de producción de energía como inversiones protegidas, por lo que las medidas regulatorias de los países miembros para limitar la producción de energía nuclear y fósil a fin de acometer la crisis climática y adecuar sus obligaciones con el Acuerdo de París sobre Cambio Climático, han sido demandadas por los inversionistas.

A nivel interno, no se puede desconocer las  penurias fiscales así como la conflictividad jurídica y social entorno a este tipo de tratados y sus disputas derivadas. Tan es así que, en las diez demandas de movilización de la CONAIE de junio de este año, consta la no firma de tratados de libre comercio y el no sometimiento a tribunales internacionales como el CIADI.

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Esta volatilidad avivada por el dogma de proveer a toda costa ADIE debería ser superada. Primero, con la comprensión equilibrada de la profunda incidencia de este tipo de mecanismos en el pacto social y segundo, con la ampliación del espectro de la discusión dominante que consagra al ADIE como la panacea de la seguridad jurídica y la atracción de inversiones.

Finalmente, en aras de un acuerdo sostenible frente a la permanencia del ADIE, es necesario atender los significativos y traumáticos precedentes nacionales, los criterios disidentes, los sectores involucrados, las tendencias globales de reforma y la coexistencia y al alcance de estas nuevas obligaciones frente a otros compromisos internacionales.

  • Sebastián Espinosa Velasco, PhD en Derecho y Máster (LL.M) en Derecho Económico Internacional y Europeo por la Universidad de Maastricht. Profesor de la Facultad de Derecho de la UDLA.

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